Documento anexo 2

LA NUEVA CONCEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES

INTRODUCCIÓN

El principio de separación de poderes se ha considerado, desde la consagración misma de los derechos de hombre y del ciudadano, junto con el reconocimiento de los derechos civiles, como una de las características fundamentales que permite asegurar la existencia de un orden constitucional y por ende de un Estado de Derecho. Puede entonces afirmarse que el Estado Liberal de Derecho, producto de las revoluciones burguesas, se ha erigido históricamente sobre las bases tanto del principio de legalidad, como del principio de separación de los poderes públicos.

Ahora bien, es sabido que con la adopción de la constitución de 1991 el modelo de Estado colombiano mutó del Estado clásico de Derecho, al Estado Social de Derecho, lo que implicó una serie de transformaciones no sólo en la forma de entender lo público, sino también en la estructura misma del Estado, así como en lo jurídico. Este cambio como era obvio, no solamente implicó una juridificación del texto constitucional de la mano de la consagración de una fuerte parte ideológica llena de valores, principios y derechos, sino también una nueva concepción del quehacer de las diferentes ramas del poder público, de sus competencias y de sus interrelaciones, todo esto producido por la concepción de la absoluta primacía del texto constitucional, el establecimiento de los controles de constitucionalidad, la creación de la Corte Constitucional y la estipulación de acciones constitucionales dirigidas a hacer efectivas los derechos reconocidos en la Carta.

Sin embargo, la instauración y viabilidad de este conjunto de cambios, sobre todo en lo referente a la nueva conceptualización de lo que debe ahora entenderse por la separación de los poderes públicos, no ha sido pacífica, ni compartida por todos los operadores jurídicos y políticos. En el ojo del huracán se encuentra la rama judicial y en cabeza de ésta la jurisdicción constitucional. Para muchos sectores aún no es del todo claro el hecho de que la carta política haya dado pie a tal preponderancia del poder judicial; se critica entonces el llamado activismo judicial o gobierno de los jueces, lo que para estos ha dado al traste con la seguridad jurídica y con el ejercicio de las competencias que le atañen a cada rama del poder estatal, puesto que la omnipresente judicatura parece ya no solo legislar, sino también administrar y ordenar el gasto. 

Así las cosas la presente disertación pretende describir los rasgos del concepto de división de poderes que se tiene en cada modelo de Estado, presentados como realidades que por sus diferencias se presentas como antagónicas, para así poder llegar a una síntesis que sirviendo como conclusión, responda a la pregunta de si en realidad ha operado en nuestro medio un cambio en la estructura del poder público, y si el poder judicial reviste o no una marcada preponderancia en esa nueva estructura.  

A.   LA SEPARACIÓN DE PODERES BAJO EL ESTADO DE DERECHO

1.    SUJECIÓN A LAS COMPETENCIAS DE CADA RAMA

La idea de la separación de los poderes públicos se trata de una teoría propia del Estado clásico liberal, forjada por el pensamiento iluminista, la cual tiene como fin intentar limitar el poder del gobernante, bajo la suposición de que el poder por naturaleza tiende a desbordarse y por consiguiente se requiere ponerle diques para que no lesione los derechos de los individuos. El máximo exponente de dicho principio es Montesquieu, quien a partir de los aportes de John Locke logró construir ese modelo de distribución del poder político, de modo tal que existan órganos especializados para el cumplimiento de las tres principales funciones del Estado: Legislar, Juzgar, Administrar, y a la vez se ejerza por ellos un control reciproco.

En este contexto era claro que las competencias de cada rama se encontraban claramente delineadas, y que la pureza del principio, y por ende la garantía de independencia de cada una de ellas, se mantenía en mayor grado cuando las mismas se dedicaban exclusivamente a su labor, siendo claramente ilegítima la usurpación de funciones que la una pudiese hacer de la otra, lo cual devendría en el desbordamiento del poder que claramente con la mencionada separación se quiere autoregular. El paradigma central dentro del principio de separación de las ramas del poder público consiste entonces en el ideal de lograr la regulación del poder por parte del mismo poder, el control del poder mediante su división y la implantación de un sistema de pesos y contrapesos.

Esta concepción clásica de la tridivisión de poderes, se da bajo la primacía del principio de legalidad y por ende bajo cierta preponderancia del poder legislativo como representante de la voluntad popular. Así entonces la ley se entiende como la máxima expresión del Estado de Derecho, a la cual deben estar subordinados todos los poderes públicos y conforme a la que gravitan las competencias de uno de ellos: el legislativo es el encargado de su creación en consonancia con la voluntad popular, el ejecutivo se encarga de la administración con base en ella, así como de su ejecución, y el judicial de su cumplimiento, siendo su aplicador y restringiéndose a ser su voz.

Este punto de apoyo en la legalidad como principio básico, permite explicar el porqué la posterior constitucionalización de los ordenamientos jurídicos afecta esta concepción tradicional de la separación de poderes, en cuanto la adecuación constitucional de las normas y de los actos de las otras dos ramas, recae en últimas sobre el juez, quien en virtud de la aplicación directa de los mandatos constitucionales termina siendo el interprete por excelencia de la constitución y moderador de la ley. 

2.    JUEZ COMO MERO APLICADOR DEL DERECHO

Tal concepción clásica del principio de separación de poderes se sustenta de manera innegable sobre una particular perspectiva de la labor del órgano judicial.

Así entonces bajo la premisa del principio de legalidad, la decisión judicial debe entenderse como una decisión lógica y razonable con el texto de la norma,  puesto que el intérprete judicial  debe restringirse a aclarar el texto de la ley, revelando solamente el verdadero sentido dado por el  legislativo. De allí que se exponga que cuando el texto normativo es claro no requiere ser interpretado, en tanto esta labor debe desplegarse únicamente cuando existen espacios oscuros.

En tal marco, el juez tenía como única función la de aplicar la ley y someterse al poder legislativo o al ejecutivo, tanto así que la interpretación se tachó como un acto políticamente peligroso, que podría ir en clara contraposición con la voluntad popular materializada en la norma. De tal manera el operador judicial se constituía en un mero ejecutor y la sentencia en el simple resultado de una subsunción lógica, manteniéndose así intacta la competencia de cada una de las ramas en este aspecto, puesto que por demás el único legitimado para la creación de leyes es el legislativo, órgano de elección directa por las mayorías y depositario de la voluntad popular.

En consideración a lo anterior nos encontramos con que prevalecen dos principios de difícil separación; por un lado el principio de legalidad, que propició una fuerte legitimación de la ley, siendo esta la principal fuente de derecho, y por el otro la división de poderes, principio que en su concepción inicial no contempla posibilidad alguna de que los jueces creen derecho.

Es precisamente, dentro de la concepción clásica del principio de separación de poderes en donde se enfatiza la frase conforme la cual  el juez debe ser únicamente la “boca que pronuncia las palabras de la ley”, de tal forma que las decisiones judiciales no habían de contener otra cosa que el texto literal de la norma, puesto que si estas correspondieran a la opinión particular del juez se viviría en la sociedad sin saber en ella con exactitud las obligaciones que se contraen, y lo que es aún más grave, se estaría yendo en contra de la legitimación última de las disposiciones normativas, la cual no es otra que su carácter de expresión de la voluntad popular manifestada por medio de sus representantes directamente elegidos.

Por último cabe agregar que dentro de esta concepción de la actividad judicial, el método por excelencia fue el de la subsunción, en el cual a partir de la comparación entre una premisa mayor, que no es otra que la ley, que se presume en todo momento legítima y reflejo de voluntad popular, y una premisa menor que  es el hecho, se obtiene la conclusión que constituye el fallo del juez. Esta forma de aplicación encerraba no sólo la idea de lograr la equidad en el caso subjudice  – dada la justicia de la disposición normativa que siempre actúa como premisa mayor- sino que también se constituiría en una garantía para el ciudadano, pues como ya se ha mencionado, se eliminaría la arbitrariedad subjetiva del intérprete, garantizándose respecto a la rama ejecutiva el ya mencionado objetivo de la separación de poderes: el control del poder por medio del poder mismo.

B.   LA SEPARACIÓN DE PODERES BAJO EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

1.    INVASIÓN DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN LAS COMPETENCIAS DE LOS DEMÁS PODERES

Como se expresó con anterioridad, la Constitución de 1991 y la mutación en el modelo de Estado que ella generó implicó un indudable cambio en la concepción del principio de separación de poderes. El paso del principio de legalidad como base del ordenamiento, al principio de primacía de la Constitución como norma de normas, así como la creación de un tribunal constitucional dedicado exclusivamente a la salvaguarda de la Carta explican en parte tal transición.  

Por ende, el ejercicio del control de constitucionalidad hecho  por la Corte, así como las decisiones tomadas en los fallos de tutela, han servido para que ésta intervenga dentro de ámbitos que anteriormente parecían claramente restringidos para la judicatura y que correspondían exclusivamente a los poderes ejecutivo y legislativo; es por ello que además de las fricciones que esto ha generado, en tanto se critica el activismo judicial, la suplantación del legislador y la coadministración que parece haber asumido el tribunal constitucional, aún hay quienes se preguntan si en realidad el texto constitucional preveía tal protagonismo de la rama judicial, o si por el contrario existió una aventajada interpretación del de por si amplio y difuso artículo 4° de la carta política.

           

Es claro que las competencias otorgadas relacionadas con la acción de tutela y con las demandas de constitucionalidad presentadas por los ciudadanos contra leyes o contra decretos con fuerza de ley constituyen una indudable oportunidad de intervención, intervención que la Corte ha ejercido, y que se constituye en la razón del cambio en lo que actualmente por separación de poderes debe entenderse.

Conforme lo anterior no podemos negar que la Corte además, de las facultades mencionadas expresadas en el texto constitucional, ha mostrado en su jurisprudencia una marcada tendencia activista al desarrollar en una doctrina propia el conjunto de valores y principios consagrados en la Carta, y engendrar parámetros de interpretación alejados de los tradicionales, con los cuales no solamente actúa como guardián de la constitución, sino también como perfeccionador de la misma y principal encargado de la pedagogía constitucional.

Ahora bien, ¿es necesario tal nivel de intervencionismo?, ¿estamos ante un desequilibrio entre los poderes públicos negativo para la institucionalidad colombiana? Consideramos que en este aspecto es más lo que se ha ganado que lo que se ha perdido. El papel llevado a cabo por la Corte en el desarrollo del concepto de los derechos fundamentales y en la defensa de los mismos ha sido inestimable; de otra parte también es lógico que se erre o que en determinados momentos existan decisiones que colisionen con intereses de poder.

           

Debe tenerse en cuenta que gran parte de la intervención de la justicia constitucional en ámbitos tanto del legislativo como del ejecutivo corresponde a la labor de adecuación constitucional que el tribunal constitucional debe realizar ante el desconocimiento que estas ramas del poder público han demostrado tanto en la aplicación como en el respeto de las disposiciones supralegales.  Ignorancia u omisión en la aplicación de los preceptos constitucionales que implican indefectiblemente que ante el ejercicio de las competencias asignadas la Corte Constitucional termine invadiendo las órbitas de las otras ramas de poder público.

Por otra parte es innegable que tal desbalance presentado se debe a la crisis en la representación: la marcada impopularidad de los órganos democráticos representativos, lo que ha conducido a que la legitimidad de las decisiones tomadas por la Corte se basen en parte a la popularidad de éstas, desconociéndose en el fondo que se trata de un órgano contra mayoritario, que en principio no representa la voluntad popular como si lo hace el órgano legislativo.

Ahora bien es claro, como ya se anotó, que la Corte en su interpretación ha sido innovadora, creativa, y en ocasiones para muchos, por vía de tal creatividad interpretativa, se ha abrogado competencias que no le son propias, derivando en un claro gobierno del poder judicial: el señalamiento progresivo de la obligatoriedad de su precedente, su papel innegable como creadora de derecho al declarar inconstitucionales normas sometidas a un largo proceso dentro de las cámaras, al imponer obligaciones al legislador y al ejecutivo, y al operar como administradora del gasto.  Sin embargo conviene reseñar que en estos ya veinte años de funcionamiento, la orientación en este sentido de la Corte no ha sido unívoca. Lo anterior en cuanto para muchos doctrinantes, la institución mencionada ha atravesado por diferentes periodos que han matizado su intervencionismo, y que han permitido conceptualizar en su jurisprudencia, cual es su papel dentro de la relación entre los diversos poderes públicos.

Al respecto es evidente un primer momento de “optimismo” constitucional reflejado especialmente en la sentencia T-406 de 1992, en la cual de manera expresa se afirma que la doctrina de separación de poderes ha cambiado radicalmente ante el protagonismo, que con base en la Constitución del 91, adquiere la jurisdicción constitucional; de igual manera y sin tapujos se legitima la presión que ante el legislativo puede ejercer el juez, puesto que dentro del Estado social de Derecho la  eficacia de los derechos fundamentales corresponde a la rama judicial y no al ejecutivo o al legislativo.

Posteriormente se presentó una posición más prudente, la cual fue denominada por algunos como “negacionista”, la cual se reflejó especialmente en la sentencia SU-111 de 1997, en la cual se hizo alusión al principio democrático, enfatizando en las competencias del legislador al momento de ordenar el gasto, puesto que en su sentir la voluntad democrática es la primera llamada a ejecutar y a concretar en los hechos la clausula del Estado social de Derecho.

Por último y tal vez como respuesta dialéctica a estas orientaciones encontramos la posición en la cual la Corte aboga por el cumplimiento del artículo 113 de la Constitución, y en la que se habla de la colaboración armónica entre las ramas del poder público; así en la sentencia SU-225 de 1998 al referirse a los derechos de naturaleza prestacional, y la consecuente ordenación del gasto, expresa que existe un núcleo esencial de los mismos que deben ser amparado mediante acción de tutela al afectar derechos fundamentales; y que por otra parte existe una zona complementaria que solamente puede ser atendida por los órganos políticos atendiendo sus competencias, la disponibilidad de recursos y las prioridades políticas coyunturales. Se concluye así que las diferentes ramas del poder público son responsables del desarrollo del Estado social de Derecho.

2.    JUEZ COMO CREADOR DE DERECHO

Como ya se ha dicho, y en contraposición a la conceptualización que de la labor interpretativa bajo la consideración clásica de la división de poderes se ha tenido, la Constitución al consagrar valores y principios jurídicos, así como derechos fundamentales, exige una licencia para el desarrollo del arbitrio judicial.

Desde el inicio mismo de su actividad la Corte Constitucional ha sido enfática en reconocer que la clausula Estado social de Derecho consagrada en artículo 1° de la carta política supuso un cambio del todo radical en la concepción del Estado colombiano, adoptándose nuevas formas de ver lo jurídico en el ámbito nacional, y dentro de las que sobresale el papel del juez como creador de derecho.

Al  respecto es ampliamente significativa la ya citada sentencia T-406 de 1992; en ella expresamente se alude a la superación de los esquemas que del formalismo jurídico que giran en torno al irrestricto respeto a la ley, y a la negación del juez como agente creador de derecho:

“Estos cambios han producido en el derecho no sólo una transformación cuantitativa debida al aumento de la creación jurídica, sino también un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: pérdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular  y mayor preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos. Estas características adquieren una relevancia especial en el campo del derecho constitucional, debido a la generalidad de sus textos y a la consagración que allí se hace de los principios básicos de la organización política. De aquí la enorme importancia que adquiere el juez constitucional en el Estado social de derecho…la complejidad del sistema, tanto en lo que se refiere a los hechos objeto de la regulación, como a la regulación misma, hace infructuosa la pretensión racionalista que consiste en prever todos los conflictos sociales posibles para luego asignar a cada uno de ellos la solución normativa correspondiente. En el sistema jurídico del Estado social de derecho se acentúa de manera dramática el problema -planteado ya por Aristóteles- de la necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la aplicación de la norma por medio de la intervención del juez. Pero esta intervención no se manifiesta sólo como el mecanismo necesario para solucionar una disfunción, sino también, y sobre todo, como un elemento indispensable para mejorar las condiciones de comunicación entre el derecho y la sociedad, es decir, para favorecer el logro del valor justicia (de la comunicación entre derecho y realidad), así ello conlleve un detrimento de la seguridad jurídica. (negrillas dentro del texto)

El sistema jurídico creado por el Estado liberal tenía su centro de gravedad en el concepto de ley, de código. La norma legal, en consecuencia, tenía una enorme importancia formal y material, como principal referente de la validez y como depositaria de la justicia y de la legitimidad del sistema. En el Estado intervencionista se desvanece buena parte de  la importancia formal (validez) y de la importancia material (justicia) de la ley.” (Corte Constitucional, 1992).

CONCLUSIÓN

Es innegable que la actual Constitución Política ha generado un cambio en la estructura del poder público. Cambio producido no sólo en las competencias otorgadas a los jueces constitucionales dentro del control de constitucionalidad y la acción de tutela, sino también en el trabajo de adecuación constitucional que legítimamente deben observar y que ante la ignorancia u omisión de los demás poderes públicos en la aplicación de los preceptos constitucionales le ha permitido invadir aspectos otrora de la estricta competencia tanto del ejecutivo como del legislador.

Igualmente es de observar que si bien la interpretación desarrollada por la Corte es a todas luces tan amplia que le ha permitido desarrollar una política claramente activista, no es menos cierto que en sus pronunciamientos, en lo referente a la separación de los poderes públicos, el tribunal constitucional ha reconocido que el desarrollo de los objetivos del Estado social de Derecho no corresponde solamente al poder judicial, sino que debe darse dentro de la colaboración armónica de todas las ramas del poder en procura de la construcción de una democracia que sea verdaderamente participativa.

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CORTE CONSTITUCIONAL. (1997). Sentencia SU - 111 de 1997. Colombia

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